Sexta Sala del tribunal de alzada acogió la acción de nulidad de derecho público interpuesto en contra de la resolución que dispuso el retiro absoluto de cinco miembros de la Fuerza Aérea (FACH), tras ser condenados por Consejo de Guerra, sentencia que fue anulada por la Corte Suprema en cumplimiento de fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Corte de Apelaciones de Santiago acogió la acción de nulidad de derecho público interpuesto en contra de la resolución que dispuso el retiro absoluto de cinco miembros de la Fuerza Aérea (FACH), tras ser condenados por Consejo de Guerra, sentencia que fue anulada por la Corte Suprema en cumplimiento de fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En fallo dividido (causa rol 13.693-2020), la Sexta Sala del tribunal de alzada –integrada por las ministras María Rosa Kittsteiner, Graciela Gómez y la abogada (i) Gloria Flores– elevó, además, a $100.000.000 (cien millones de pesos) la indemnización que el fisco deberá pagar a las víctimas demandantes, por concepto de daño moral provocado por sus compañeros de armas, quienes los sometieron a torturas durante el proceso sustanciado por la justicia militar.

Respecto de la nulidad de derecho público, la Corte de Santiago revocó la sentencia, dictada por el Decimotercer Juzgado Civil de Santiago, que había acogido la excepción de prescripción, tras establecer que los demandantes fueron víctimas de un crimen de lesa humanidad, imprescriptible tanto en el ámbito penal como civil.

“Que, por lo demás, el citado fundamento no resulta admisible, desde que su formulación supone atribuir al estado de cosas imperante en el período que medió entre 1973 y 1978, el carácter de normalidad democrática, único escenario en el cual es posible reprochar a los titulares de derechos, por su omisión en su ejercicio oportuno”, plantea el fallo.

La resolución agrega que: “Además, semejante afirmación se aparta del mérito de los antecedentes hechos valer en la causa, de acuerdo a los cuales los actores fueron privados de libertad por orden de las más altas autoridades de la institución a la que pertenecían en fechas inmediatas al 11 de septiembre de 1973, fueron torturados por compañeros de armas y sometidos a un remedo de juicio que les impuso penas privativas de libertad por su presunta responsabilidad en hechos acreditados mediante prácticas declaradas deleznables por las conciencias democráticas, después de lo cual abandonaron –4 de ellos– el país para establecerse en el extranjero, existiendo respecto de los señores Navarro Valdivia, sendas prohibiciones de ingreso al territorio nacional que la autoridad de la época se negó reiteradamente a dejar sin efecto, conforme se demostró en la especie”.

“En consecuencia –continúa–, el razonamiento del tribunal de primer grado que exige a los demandantes el ejercicio de derechos durante los períodos más crudos de la dictadura es inaceptable, máxime si emana de un órgano que representa al Estado de Chile, cuya responsabilidad por los hechos perpetrados en dicho período de ruptura/anormalidad institucional ha sido declarada en innumerables ocasiones por estos mismos tribunales y por otros de carácter internacional”.

Para el tribunal de alzada: “(…) lo anterior es así, desde que los actos cuya invalidación se pretende fueron dictados en octubre y noviembre de 1973, esto es, cuando los actores ya se encontraban privados de libertad y sometidos a torturas con miras a obtener información que fue utilizada para imputarles participación en delitos de conspiración para la sedición y traición por los cuales fueron condenados por el Consejo de Guerra, de manera que la emisión de los citados decretos de retiro no pueden ser examinada en forma aislada del estado de cosas indicado, desde que permite comprender su dictación como parte de un entramado destinado a separarles de la institución por hechos que fueron calificados en sede judicial, como constitutivos de delitos militares”.

“En consecuencia, la dictación de la sentencia por la Corte Suprema de Justicia de Chile que acogió el recurso de revisión, e invalidó las sentencias dictadas en los Consejos de Guerra convocados, anulando todo lo que obra en los autos Rol 1-73 de la Fiscalía de Aviación y absolvió, por haber sido probada la inocencia de los demandantes de autos, junto a otras 78 personas, no resulta superflua para los fines que se revisa, al declarar una condición de los demandantes –su inocencia– que se opuso a la tenida en cuenta por la autoridad de la época para disponer su retiro, por lo que el citado decurso extintivo no ha podido admitirse en la época fijada en primera instancia, sino que –de aceptarse su procedencia– es posible su cómputo desde la fecha de la citada sentencia de revisión (3 de octubre de 2016, en los autos ICS 27.543-2016)”, razona el tribunal de alzada.

“Que en consecuencia, atendida la oportunidad de interposición y de notificación de la demanda de autos en relación al señalado momento, la excepción de prescripción debe ser desestimada, tanto por imponerlo así razones que atienden a la imprescriptibilidad de los derechos que se hacen valer, como porque incluso en un escenario que permita la reducción de su contenido a lo meramente patrimonial, ellos han sido ejercidos dentro del término invocado por el demandado, por lo que no es posible sostener su extinción”, colige al resolución.

Asimismo, la sentencia sostiene que se deben anular las decisiones que dispusieron el retiro de los funcionarios de la Aviación, al haber sido dictadas por un organismo incompetente.

“Que, analizando ahora la acción de nulidad deducida, ella se sustenta en tres órdenes de razones: por la falta a la investidura, al tratarse de decretos supremos expedido por el Poder Ejecutivo, sino por una junta de gobierno que declaró estado de guerra interna, sin respeto a los convenios de Ginebra, siquiera; porque no se actuó en el marco de sus competencias, indicando que en estos casos se ha sonsacado confesiones bajo tortura, lo que está prohibido por normas internacionales y el ius cogens; y porque no se actuó en la forma prevista en la ley, agregando en esta parte que estos decretos no se publicaron en el Diario Oficial”, sostiene el fallo.

“En consecuencia –prosigue–, los reparos atienden a la investidura de su emisor, al contenido del acto, indicando que excedió la competencia y a su forma prevista en la ley”.

Asimismo, el fallo consigna: “Que sobre la nulidad de derecho público, la jurisprudencia ha señalado que ella constituye una sanción de ineficacia jurídica que puede afectar a un acto en virtud de la concurrencia de vicios que, conforme a la jurisprudencia reciente en la materia, como ‘la ausencia de investidura regular del órgano respectivo, su incompetencia, la inexistencia de motivo legal o motivo invocado, la existencia de vicios de forma y procedimiento en la generación del acto, la violación de la ley de fondo atinente a la materia y la desviación de poder’ (SCS 17.285-2013, 19.272-2018, 34.277-2017, 29.535-2018, 29.094-2018, entre otras)”.

“Tal construcción data desde la vigencia de la Constitución de 1833, y fue recogida en la Constitución de 1925 de la siguiente forma: ‘Ninguna magistratura, ninguna persona ni reunión de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por la leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo’, norma que era la que se encontraba vigente a la época de la dictación de los actos impugnados”, cita el fallo.

“Que –ahonda– sobre la ausencia de investidura del emisor de los citados decretos supremos en atención a su carácter, baste decir que la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia ha señalado al efecto que ‘las normas jurídicas generales y particulares que se dictaron entre el 11 de septiembre de 1973 y el 11 de marzo de 1990, y que en parte sobreviven en la actualidad; han sido reconocidas como vigentes por la institucionalidad democrática que rigió con posterioridad, mediante su aplicación, mantenimiento, modificación y/o derogación a través de actos formales previstos en la Constitución Política de la República; por lo que no resulta atendible desconocer su eficacia, y de esta manera desconocer la investidura regular de la persona que dictó los decretos cuya nulidad se pretende’ (Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, Ingreso Civil 2193-2017), razones que imponen desestimar el citado cuestionamiento”.

Para la Sexta Sala, en la especie: “(…) zanjado lo anterior, cabe tener en cuenta que las excepcionales condiciones de la época no permiten eximir a los decretos cuestionados del examen que propone la demandante, desde que al asumir la Junta de Gobierno el once de septiembre de mil novecientos setenta y tres, emitió el Decreto Ley Nº 1 de la misma fecha, cuyo apartado 3º explicita el solemne compromiso de respetar la Constitución y las leyes de la República”.

“A su turno, el Decreto Ley Nº 128, de doce de noviembre de mil novecientos setenta y tres, complementario y aclaratorio del Nº 1 recién mencionado, preceptúa en su artículo 2 que el ordenamiento jurídico contenido en la Constitución y en las leyes de la República continúa vigente, precisando en sus artículos 3 y 4 que el poder legislativo es ejercido mediante decretos leyes y que el ejecutivo lo es a través de decretos supremos”, releva.

“Que, en consecuencia, establecida la carga de los órganos públicos de sujetarse al ordenamiento jurídico, ellos solo pueden y deben hacer lo que la ley les manda de conformidad con la Constitución, en función de los fines del servicio público, del objeto de los actos de la administración y de la capacidad de sus agentes, siempre con irrestricto respeto a las garantías de las personas”, asevera la sentencia.

Finalmente, para la Corte de Santiago: “(…) los decretos impugnados no superan el estándar establecido en el motivo que precede, considerando que –de acuerdo al mérito de los antecedentes– la autoridad de la época dispuso el retiro de los actores al margen de la normativa que regulaba sus actuaciones (artículo 166 del DFL 1, sobre Estatuto del Personal de las FFAA), que consigna un procedimiento y causales en la materia. Tales antecedentes no se consignan en el acto –desprovisto totalmente de motivación–, situación que impide conocer la norma que habilitaba a su dictación y cautelar la legalidad del procedimiento que debió servirle de antecedente. En tales condiciones, considerando que a la fecha de su emisión los actores ya se encontraban privados de libertad, siendo sometidos a apremios ilegítimos con el objeto de obtener tanto el reconocimiento de su participación, como datos sobre la intervención de terceros en conductas que fueron calificadas por la autoridad militar de la época como constitutivas de sedición y traición, resulta evidente que su emisor se apartó de los fines del servicio público al dictarlos, permitiendo la adopción de la decisión de que ellos da cuenta, mediante la aplicación de sus facultades para una situación no solo no prevista, sino que inadmisible para el ordenamiento jurídico, conforme a motivos y propósitos diversos a aquellos en vista para el ejercicio del poder”.

“Que lo anterior es así, al encontrarnos ante el ejercicio de una potestad reglada, de aquellas cuyo contenido se especifica con claridad en la ley, que define las condiciones de su ejercicio, una vez comprobada la concurrencia de todos y cada uno de sus presupuestos.
En consecuencia, al aparecer que los decretos impugnados no han respetado las condiciones previstas en la ley para el ejercicio de la potestad de que se trata y han sido dictados sirviendo a fines diversos a los considerados por la Constitución y la ley para ello, ellos devienen en incompatibles con el ordenamiento que integran, por haber infringido el principio de legalidad, permitiendo la introducción de finalidades diversas a las previstas por el legislador en el otorgamiento de la potestad ejercida y haber vulnerado el objeto del acto administrativo, lo que trae aparejada la nulidad que la Constitución Política de la República prevé, la que será declarada por este tribunal”, concluye el fallo.

Por tanto, se resuelve que:
I.- Se revoca la sentencia en alzada de veintiocho de septiembre de dos mil veinte, dictada por el 13 Juzgado Civil de Santiago, en la causa Rol C-30.706-2017, en cuanto por su resuelvo II.I.- declaró la prescripción de la acción deducida, rechazando la demanda de nulidad de derecho público y declaración de derechos previsionales, declarando en su lugar que la citada acción invalidatoria queda acogida, con costas, por lo que los Decretos Supremos N° 769 de 26 de octubre de 1973 y N° 810 de 7 de noviembre de 1973, que dispusieron el retiro absoluto del servicio de la Fuerza Aérea de Chile de los demandantes de autos, señores José Rubén Grinblatt Derezunsky, Óscar Navarro Valdivia, Ricardo Navarro Valdivia, Pedro Pons Sierralta y Jorge Adolfo Dixon Rojas son nulos, de derecho público.
II.- Se rechaza, sin costas, la demanda de declaración de derechos previsionales deducida.
III.- Se confirma la citada sentencia que acogió parcialmente la demanda, con declaración que se eleva la indemnización que el Fisco de Chile deberá pagar por concepto de daño moral a los demandantes José Rubén Grinblatt Derezunsky y Óscar Alejandro Navarro Valdivia, a $100.000.000 (cien millones de pesos) a cada uno, sumas que deberán ser calculadas con los reajustes e intereses determinados en el considerando 26° de la sentencia de primera instancia”.

Decisión acordada con la prevención de la ministra Gómez, quien estuvo por elevar el monto otorgado por indemnización de daño moral a la suma de $120.000.000 para cada uno de los demandantes.

Resolución revocatoria adoptada con el voto en contra de la ministra Kittsteiner.