El 28 de diciembre recién pasado, el Tribunal Constitucional emitió un comunicado acerca de la declaración inconstitucionalidad del artículo 299 Nº 3 del Código de Justicia Militar.   Se informó de la decisión, aunque todavía no se conocen los fundamentos de la sentencia, pero es atendible suponer que girará en torno a la ley penal en blanco y de ello, el carácter inconciliable con el texto fundamental.  La razón de esta columna, en todo caso, no tiene relación con el caso, pero sí con algo que subyace a éste: las características de este control de constitucionalidad.

Como se sabe, desde el año 2005, el TC chileno dispone de dos robustas competencias: la inaplicabilidad (93 Nº6) y la inconstitucionalidad (93 Nº7).  Conviene, desde ya, tener en cuenta que estas dos competencias alteraron radicalmente la configuración clásica que hasta 2005 tuvo el TC chileno; a partir de esta reforma, no sólo se concentró el control de constitucionalidad, como ya tantas veces se ha dicho, sino que además se creó una nueva vía de control de constitucionalidad.  Antes de 2005, el TC era legislador negativo; desde 2005, el TC es legislador negativo, en sus competencias de control preventivo y, en paralelo, ejerce control de constitucionalidad sobre la aplicación judicial de la Constitución, a través de la inaplicabilidad.  Este es el verdadero mérito de esta competencia: mediante la inaplicabilidad no se controla la actividad de los poderes públicos representativos, lo que se controla es la forma en que los órganos jurisdiccionales aplican (o no aplican) la Constitución.  No detenerse en esta crucial diferencia es un error político y aun más erróneo de un punto de vista dogmático. 

Su relevancia, cuantitativa y cualitativa, a mi modo de ver no está controvertida.  Es por esto, que no logró comprender cuales pueden ser las razones (si es que las hay) para eliminar al TC de nuestro sistema, a propósito de la dictación de una nueva Carta Fundamental.

Es cierto que el TC chileno ha dado motivos de sobra para formar un amplio consenso contra sus competencias de control preventivo.  Pues que se eliminen. 

Pero tomar una parte por el todo, es un error.  A mi parecer no hay buenas razones para eliminar al órgano de control de constitucionalidad, sobre todo a la luz de la positiva evidencia, que se puede recabar de la inaplicabilidad.  Y, por añadidura de la inconstitucionalidad: indelegabilidad de la función del juez tributario, solve et repete, y ahora el delito de incumplimiento de deberes militares, son excelentes ejemplos.

Y una nota más: hay quienes han propuesto devolver a la Corte Suprema todo o parte del control de constitucionalidad.  Proponer tal cosa es una segura de consolidar el error: primero, no hay que olvidar el pobrísimo desarrollo que la misma Corte Suprema le dio a la inaplicabilidad, en sus dos épocas: 1925-1973 y 1980-2005.  Segundo, entregarle tal poder a la Corte Suprema, que duda cabe, sería muy bien recibido por el máximo Tribunal, pero la existencia de una magistratura especial no integrante del poder judicial coadyuva a controlar la sujeción a la Constitución de todos los jueces, Corte Suprema incluida, y no sólo a los tribunales inferiores.  Y si alguien, a modo de réplica, considera que el Tribunal Constitucional chileno es demasiado permeable a sensibilidades políticas, francamente ignora o se propone ocultar cuan permeable es la Corte Suprema a las mismas sensibilidades.