Fue Estados Unidos el primer país en contribuir con un modelo de control judicial de constitucionalidad de las leyes, a través de su Corte Suprema, con el famoso caso Marbury versus Mardison en 1803. Posteriormente, hace exactamente 100 años, en 1920 surgirán los dos primeros tribunales constitucionales europeos, en Chequia y Austria. Este modelo de control concentrado en tribunales especializados se impondría de forma generalizada en Europa, desde mediados del siglo pasado, tras las trágicas experiencias y consiguiente reforma del Estado de derecho sujeto a una efectiva supremacía de la Constitución.
En Chile, el control de constitucionalidad de las leyes se consagró primero en la Constitución de 1925, al establecer la acción de inaplicabilidad de las leyes con efectos entre las partes, y entregando su conocimiento y resolución a la Corte Suprema, que mantuvo dicha competencia hasta el año 2005. La creación del Tribunal Constitucional data del año 1970, hace ya medio siglo, cuando bajo el gobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva se aprueba la Ley Nº 17.284 que reformó la Constitución de 1925. Su rol era básicamente dirimir conflictos de constitucionalidad entre el Gobierno y el Congreso, sin atribuirle aún la competencia de inaplicar leyes. La Constitución de 1980 restableció el Ttribunal aumentando sus atribuciones, sin embargo, recién el año 2005, con la Constitución del Bicentenario, se le traspasó la facultad de resolver la inaplicabilidad de preceptos legales en gestiones judiciales pendientes.
El rol que se le atribuye a los tribunales constitucionales, como máximo intérprete de la Constitución y garante de la supremacía constitucional, en especial respecto de los órganos representativos, ha despertado críticas sobre su existencia y legitimidad, en especial cuando sus resoluciones generan efectos políticos complejos. En nuestro país en particular, esta crítica y ánimo de reforma y de clausura, tanto en sectores políticos como académicos, se ha tornado cada vez más radical. En los Estados democráticos constitucionales maduros y consolidados, esa reacción negativa ha sido superada.
Uno de los primeros cuestionamientos sobre su legitimidad se refiere, por un lado, al eventual conflicto entre política y derecho y, por otro, al carácter no democrático de los tribunales. En efecto, se dice que, mientras los parlamentarios representan a los ciudadanos y legislan en su nombre, legitimando su poder creador del derecho por los votos, por su parte, los jueces constitucionales aparecen creando derecho y aún como legisladores negativos, por el poder de interpretar las normas legales según la Constitución y declararlas inaplicables o incluso inconstitucionales, sin haber sido electos popularmente.

Criterios de legitimidad de los jueces constitucionales
Tal cuestionamiento sobre la legitimidad de los jueces constitucionales, en razón de la carencia de un origen electivo, ha ido progresivamente siendo sustituido por otros criterios, entre los cuales se encuentran los siguientes:
A. El control de constitucionalidad encuentra parte de su legitimidad en la función de garantizar el respeto a la Constitución, tanto en su dimensión orgánica o institucional como en su dimensión ciudadana, representada por los derechos y garantías. La facultad de controlar garantiza que se respeten los límites y se eviten los excesos de poder, haciendo prevalecer la voluntad soberana de la Constitución, lo que significa transformar a estos tribunales en bastión de los derechos fundamentales y guardianes contra los peligros de opresión que pueden emanar de mayorías parlamentarias. En este escenario, los tribunales constitucionales obtienen su legitimidad democrática por ser garantes del principio de equilibrio de funciones y la tutela de los derechos fundamentales, principios esenciales del Estado constitucional y democrático de derecho.
B. Otro criterio a considerar dice relación con la legitimidad de la jurisdicción constitucional concentrada y especializada. Hans Kelsen, padre de los primeros tribunales constitucionales europeos, consideraba que la democracia no consistía en la omnipotencia de la mayoría, sino, en el compromiso entre mayorías y minorías parlamentarias, “así en la paz social, la justicia constitucional parece instrumento idóneo para realizar esta idea” (en La garantía jurisdiccional de la constitución). Para Kelsen, la función de un tribunal constitucional no era la de ser un legislador, sino, un órgano “jurisdiccional”. Reconocía que el tribunal goza de cierto margen de discrecionalidad a la hora de interpretar la Constitución, pero estimaba que el rol del tribunal sería hacer efectiva la Constitución. Más allá de la retórica acerca de la separación de funciones y, desde luego, de su errada interpretación como tres poderes estancos, según Kelsen existía un importante argumento para apoyar el modelo centralizado de justicia constitucional, aquel que apela al principio esencial del derecho como es la seguridad jurídica.
C. Asimismo, a favor de lo anterior se ha señalado que la labor de hermenéutica constitucional, esto es, extraer consecuencias normativas de aquellos principios y reglas abstractas o de los conceptos constitucionales indeterminados, requiere determinadas condiciones que ni los legisladores ni los jueces ordinarios pueden tener, tales como la especialización, el aislamiento reflexivo, la concentración que exige la interpretación de los principios y valores constitucionales, la independencia del legislador, en cuanto su función, a diferencia de un tribunal de casación, no es la de ser garantes de la integridad de la ley según una interpretación legalista, sino custodios de la intangibilidad de la Constitución.
D. Se ha afirmado también que Tribunal Constitucional actúa como “comisionado del poder constituyente”, haciendo efectiva la obligatoriedad de la Constitución. Según Eduardo García de Enterría (en La posición jurídica del Tribunal Constitucional), la soberanía radica en el poder constituyente, del cual depende la existencia del tribunal y sus decisiones. A este órgano corresponde desvelar las reformas a la Constitución que se presentan como reformas legislativas así como las reformas constitucionales contrarias a aquella (Otto Bachof, ¿Normas constitucionales inconstitucionales?) obligando al legislador a ejercer sus competencias dentro del mandato constitucional.
E. Por otra parte, se ha aceptado y establecido que en la elaboración de la ley concurren varias instituciones: Ejecutivo, Congreso, Corte Suprema (artículo 77 de la CPR) y Tribunal Constitucional. Este puede inaplicar e incluso derogar leyes inconstitucionales o precisar, ampliando o restringiendo su sentido, e incluso exhortando al legislador a modificar o dictar leyes. La voluntad del legislador no es absoluta, pues queda subordinada al respeto a la Constitución, que contiene la voluntad soberana y cuyo sentido y alcance puede ser determinado por la jurisdicción constitucional en los casos expresamente previstos.
El ejercicio de esta atribución o. más precisamente, la molestia que puede ocasionar una sentencia del Tribunal Constitucional para un sector político, constituye la causa por la que se le suele tildar de “tercera cámara” y considerarlo como órgano políticos y no jurisdiccional. Sin embargo, más allá de esa descalificación partisana, lo relevante es que la configuración del sistema político contemporáneo ha establecido una democracia constitucional con una doble dimensión: formal y sustancial. La primera es la clásica democracia política, de naturaleza procedimental, relacionada con los mecanismos institucionales por los que se canaliza la voluntad popular y se efectúa la deliberación republicana, y, la segunda, de carácter principialista, expresión del sistema de garantías de los principios y derechos fundamentales. Ambas dimensiones importan un límite al poder. Al requerirse la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de una norma legal surge un contencioso entre las partes requirentes y el legislador, el cual será resuelto por un tercero neutro que actúa en una “posición de árbitro” (Gustavo Zagrebelski, Principios y Votos), un órgano jurisdiccional que por tal función resulta legitimado en el sistema.
Luigi Ferrajoli ha señalado que cuando los jueces anulan leyes lesivas de los derechos en realidad preservan la democracia. Para Ronald Dworkin no se produce ningún déficit democrático cuando los jueces invalidan leyes por no satisfacer las condiciones que el proceso político impone, al contrario, se verifica un beneficio democrático, pues el coste puede ser mayor cuando el legislador se equivoca.
Desde esta perspectiva, la elaboración de la ley cobra validez en virtud de un diálogo plural (Gobierno, Parlamento, tribunales y ciudadanos), lo que permite enriquecer y legitimar el contenido de aquella. La ley deja de ser manifestación de un solo sector o de una mayoría parlamentaria para recuperar el sentido general de expresión de la voluntad nacional. Es lo propio de una moderna concepción de democracia, que no es monopolio de los representantes, de los partidos o de los grupos de poder, sino de todos los sectores sociales e instituciones públicas y privadas que interactúan en el proceso de toma de decisiones públicas fundamentales.
La legitimidad democrática de la justicia constitucional tiene su fundamento en la Constitución y no en la ley, en el control de los poderes y la garantía de los derechos, no en su origen electivo. Como señala Owen Fiss (El derecho como razón pública), no se debe pretender convertir a los tribunales en instituciones parlamentarias, sino integrarlos dentro del sistema democrático.
F. Desde una moderna perspectiva politológica, resulta interesante la ampliación del concepto de legitimidad que ha hecho Pierre Rosanvallon (Legitimidad democrática. Imparcialidad, reflexividad y proximidad) al identificar más allá de las clásicas condiciones del reconocimiento social y de adecuación a normas, tres formas nuevas: de imparcialidad, de reflexividad y de proximidad. Observa que en la dinámica social actual la democracia y la representación de la voluntad popular ya no pueden comprenderse en sentido monista, reducida a la institución parlamentaria, sino que deben verse de modo pluralista, reconociendo la participación de nuevas instituciones, que complementan y profundizan el ideal democrático. Entre esas instituciones considera a los tribunales constitucionales, que los identifica como instituciones de la reflexividad y denomina terceros reflexivos. Ellos refuerzan la Constitución y cumplen una función de representación social y política, enriqueciendo la deliberación democrática. En este sentido, reconoce que los procedimientos de control de constitucionalidad reemplazaron la doctrina original de la división de poderes para asentar la garantía de las libertades y regular la acción de las mayorías.
Para ilustrar la perspectiva moderna y enriquecedora del autor, en la discusión en torno a la legitimidad democrática de los tribunales constitucionales, valga la siguiente cita: “Se trata también de la función más amplia del derecho, de la que los diversos terceros poderes son agentes directos o indirectos: cumplir con el papel de guardián de las promesas que una colectividad se hace a sí misma. De esta manera garantizan la identidad de la democracia como algo que se establece en el tiempo(…) Al mismo tiempo, la función de representación de los principios encuentra allí una fortalecida importancia. De ahí la creciente legitimidad de ellas frente a los poderes gobernantes electos (…) en vez de considerarlos antagonistas. El derecho constitucional surge de una larga temporalidad de la democracia, mientras que las decisiones del ejecutivo o del legislativo se inscriben en ciclos más cortos. Es lo que explica la decisión de constitucionalizar ciertas normas, antes simplemente legislativas”.
En lo esencial, la legitimidad democrática de los tribunales constitucionales deriva, en primer lugar, de la eficacia en el rol de garantes de los derechos fundamentales y de árbitros neutros de los conflictos entre los órganos del Estado, restableciendo los equilibrios institucionales de la democracia. Se puede decir que las crisis políticas son posibles de superar si existe un tercero en discordia, pero cuando no existe, ellas escalan a conflictos. En segundo lugar, la legitimidad democrática deriva de su función de defensa de la unidad e integridad de la Constitución Política, que constituye la manifestación permanente de la voluntad soberana, la decisión del poder constituyente. En tercer lugar, la legitimidad deriva también de la idoneidad intelectual y moral que exhiban sus integrantes para resolver con imparcialidad, reflexividad y racionalidad jurídica, ello dependerá de la forma de nombramiento. Rosanvallon denomina a esto legitimidad de competencia, previniendo que “por eso, en tanto que personas, los jueces constitucionales deben borrarse detrás de su función”, en una expresión conocida, el juez debe hablar por sus sentencias.