Esa fue la categórica opinión del Gobierno, al conocerse el fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta que ordena a una Administradora de fondos Pensiones, entregar la totalidad de sus fondos a una profesora jubilada.  El gobierno al parecer alude a fallos recientes del Tribunal Constitucional -uno, para esta misma causa y otro, por un recurso de protección seguido ante la Corte de Apelaciones de Punta Arenas.

Para analizar lo que el gobierno indica, propongo distinguir entre lo que la Constitución dice; luego, lo que la Constitución no dice y finalmente lo que debiera decir -sabemos que las normas “no dicen” pero, para efectos de esta columna, nos vamos a permitir esta licencia-.

Pues bien, el texto constitucional dice que a toda persona se le asegura el derecho a la seguridad social, Art. 19 Nº 18.  Qué es la seguridad social.  Al respecto, la subsecretaría de Previsión Social -del actual gobierno- tiene en su web la siguiente información: “La Seguridad Social es un instrumento de justicia social. En Chile, en caso de vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo, maternidad o pérdida del sostén de familia, el Estado ha propiciado un conjunto de leyes, políticas, y medidas de protección social. A este conjunto se le llama Sistema Previsional, disponible para las personas que en las distintas etapas de su vida deban afrontar una contingencia que les impida generar ingresos”.  Las pensiones, entonces, son una parte del todo, el sistema previsional.   De vuelta en lo que la Constitución dice, cabe recordar que dentro de las garantías de este derecho fundamental se encuentran: reserva legal (art. 19 Nº 26) y quórum calificado para aquella regulación (i2º, art. 19 Nº 8); la garantía estatal de acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes (i3º, art. 19 Nº 8); por ley se podrá establecer una cotización obligatoria (i3º, art. 19 Nº 8) y, la supervigilancia estatal para el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social (i4º, art. 19 Nº 8) que se traduce en la actividad de una superintendencia del ramo.  También es cierto que la Constitución dice que el Presidente de la República tiene iniciativa exclusiva para legislar sobre esta materia (art. 65, i4º, Nº 6).

Dicho lo anterior, cabe anotar ahora lo que la Constitución no dice:  por una parte, no hay disposición alguna que señale que el sistema de pensiones se organiza o administra exclusivamente a través de las administradoras de fondos pensiones.  Esa es una definición simplemente legal. Y aquí, vale la pena señalar algo controversial y omitido (deliberadamente según mi parecer), a saber: la materia se encuentra regulada en el decreto ley Nº 3.500, de 13-11-1980.  Normativa espuria, imposible de considerar una declaración de la voluntad soberana por su origen.  Primera conclusión: el sistema de pensiones, si es parte del derecho a la seguridad social, ya podría estimarse inconstitucional porque la materia no está regulada por ley (art. 19 Nº 26).  Ahora bien, en caso de considerarse que este decreto ley es un precepto legal -posición que el TC y los Tribunales Superiores de Justicia sostienen, sin mayor cuestionamiento- es necesario observar lo que señala una disposición transitoria: “las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales”.  La Constitución entonces, salva el posible conflicto de quórum, pero en su contenido, en cambio, dispone que sus reglas se aplican “en lo que no sean contrarias a la Constitución”.  Segunda conclusión: la Constitución en ninguna parte dice que el contenido del DL 3500 se ajuste a ella, por tanto su inconstitucionalidad sigue siendo un tema abierto y no resuelto, menos definitivamente, como al parecer cree o quiere el gobierno.  En este capítulo, la tensión entre normas legales y derechos fundamentales, como la propiedad de los fondos y la seguridad social como instrumento de justicia social, está resuelto ex ante por criterio de jerarquía, siempre que se quiera tomar en serio el principio de supremacía constitucional.  Asimismo, es menester señalar que estas normas preconstitucionales, se aplican “mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales”; esta norma debiera entenderse, entonces, como una remisión a los colegisladores para dictar cuerpos legales conformes a la Constitución que sustituyan a los anteriores.  Tercera conclusión: la Constitución no dice que el DL 3500 sea un cuerpo legal dictado conforme a ella.

En suma, no es cierto que la Constitución no permita el retiro total de los fondos a petición del afiliado, que es la materia debatida en el fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta.  A lo más, se puede afirmar que la normativa que regula el sistema no lo permite, el DL 3500; y, ese cuerpo normativo, a pesar de lo constitucionalmente objetable que es, hasta ahora la jurisdicción común o constitucional no ha dado  espacio para debatir aquello, pues, la controversia está circunscrita a la destinación de los fondos, ya que, se afirma que el fondo de pensiones, visto desde la óptica de la seguridad social, está sujeto a una destinación legal única: financiar pensiones.  El problema de este argumento es que se afirma en una premisa errónea, esta es: que un sistema de ahorro individual es un sistema de seguridad social.  En suma, la Constitución asegura el derecho a la seguridad social y en materia de pensiones -salvo para las fuerzas armadas- seguridad social no hay.  En cuanto a lo que Constitución debiera decir, mejor dicho, garantizar: el derecho a elegir entre seguridad social y ahorro individual, y así las AFPs pueden seguir siendo eficientes administradores de cuentas individuales, para toda persona que libremente opte por ese sistema.