El día 19 de junio pasado, el Tribunal Constitucional declaró inadmisible por extemporáneo, el requerimiento de inconstitucionalidad presentado por un grupo de diputados, respecto del artículo 1º, número 2, del “proyecto de ley que modifica el Código Penal para sancionar la inobservancia del aislamiento u otra medida preventiva dispuesta por la autoridad sanitaria, en caso de epidemia o pandemia, correspondiente a los boletines Nºs 13.304-11 y 13.389-07, refundidos”, en aquella parte que incorpora un nuevo artículo 318 bis al Código Penal. Cabe agregar, que el día 20 de junio fue publicada en el Diario Oicial la Ley Nº 21.240 que contiene esta y otras modificaciones legales en la materia.

La norma impugnada, dispone: “El que, en tiempo de pandemia, epidemia o contagio, genere, a sabiendas, riesgo de propagación de agentes patológicos con infracción de una orden de la autoridad sanitaria, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo, y multa de veinticinco a doscientas cincuenta unidades tributarias mensuales”.

El argumento central de impugnación fue construido en base a considerar que dicha norma constituiría una ley penal en blanco propia, infringiendo con ello el artículo 19 Nº 3º, inciso final, de la Constitución Política (“ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”), y en ese contexto, no satisfaría los requisitos que se han determinado para considerar constitucionales a dicho tipo de leyes, sea desde el plano doctrinario, sea desde la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Así, a nivel doctrinario, el concepto de ley penal en blanco fue acuñado por Binding. Entre nosotros, Cury la define como “aquella ley que determina la sanción y la acción u omisión a la que bajo determinados presupuestos se impondrá, pero abandona la precisión de estos últimos a una norma distinta”. En cuanto a su clasificación, tradicionalmente se las divide en propias e impropias. Las primeras serán aquellas “en las que se presenta una remisión a disposiciones jurídicas de menor jerarquía para precisar la conducta prohibida”. Las segundas, serán aquellas que “están complementadas por una ley distinta, pero de igual o superior jerarquía”.

Respecto de la jurisprudencia que el Tribunal Constitucional ha producido en materia de leyes penales en blanco, los argumentos que ha sostenido a lo largo del tiempo, a grandes rasgos, son los siguientes:

1.- La función de garantía ciudadana del principio de tipicidad es “el conocimiento anticipado de las personas del comportamiento que la ley sancionase”. De ahí que este principio se “cumple a plenitud mientras más precisa y pormenorizada sea la descripción directa e inmediata contenida en la norma.” (STC Rol 549).

2.- La descripción típica acabada y plena constituye un ideal, limitado en la práctica por la imprecisión del lenguaje y la generalidad de la norma. La función garantista de la ley cierta y expresa se entiende cumplida (STC Rol N° 24), cuando “la conducta que se sanciona esté claramente descrita en la ley, pero no es necesario que sea de un modo acabado, perfecto, de tal manera llena que se baste a sí misma, incluso en todos sus aspectos no esenciales” (STC Roles Nºs 468, 549, 559, 1352, 1432, 2716, 2773 y 8354).

3.- En las leyes penales en blanco si la descripción resulta genérica, imprecisa o parcial, vulneraría el principio de legalidad de la ley penal, con todas las consecuencias jurídicas que su aplicación acarrearía (STC Roles N°s 468, 559, 1351 y 1352).

4.- Ha prevalecido a nivel interpretativo que el texto del artículo 19, Nº 3º, inciso final, de la Constitución Política, permite las leyes penales en blanco (criterio basado en la supresión de la expresión “completamente”, y en el carácter atenuador asignado a la subsistencia de la expresión “expresamente”). Este precepto constitucional consagró el principio de la tipicidad de la ley penal, estableciendo la obligación de que ésta, junto con la determinación de la sanción prevista, contenga la descripción del núcleo central de la conducta punible merecedora de aquélla (STC Roles Nºs 468, 559, 781, 1973, 2773 y 8354).

5.- Esta delimitación significa que serán contrarias al precepto constitucional señalado las denominadas leyes penales en blanco propias, esto es, aquellas en que la descripción de la conducta está entregada a una norma infralegal sin indicar legalmente el núcleo fundamental de ella” (SCT Roles N° 1011 y 8354). La ley debe por lo menos contemplar la descripción medular de la conducta penal, sin entrar en su pormenorización, pero tampoco dejándolo tan vago que el intérprete no sepa a qué se aplica o si no se aplica (STC Rol Nº 1973). Lo relevante es que las personas sepan los hechos por los que pueden ser sancionados. (STC Rol Nº 24).

Más allá del rechazo formal que el Tribunal Constitucional hizo del requerimiento de inconstitucionalidad presentado por el grupo de diputados, resulta apropiado analizar este nuevo tipo penal a la luz de potenciales requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que puedan interponerse en lo sucesivo. En este contexto, la pregunta que debe responderse es si el artículo 318 bis del Código Penal cumple con la exigencia de definir el núcleo central o fundamental de la conducta punible. Y si los aspectos que regula la norma de rango infralegal son o no de pormenorización para la conducta prohibida, sin que haya aspectos que puedan ser considerados excesivamente abiertos, ambiguos o vagos.

Para asumir una respuesta, y en la línea de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, debemos recordar los requisitos que a nivel doctrinario se han establecido para que este tipo de leyes penales en blanco (propias) puedan ser consideradas constitucionales, y respetuosas del principio de legalidad o reserva. Cury propone:

1.- La ley penal en blanco tiene que describir inmediatamente la acción u omisión que bajo ciertos presupuestos puede llegar a ser sancionada con una pena, abandonando a la disposición complementaria sólo la precisión de las condiciones en que ello ocurriría.

2.- Cuando la ley en blanco se remite a una norma legislativa de inferior jerarquía debe determinar por sí misma la sanción aplicable; a aquélla sólo puede abandonar la precisión de las circunstancias bajo las cuales la conducta será castigada.

3.- Las normas complementarias de la ley penal en blanco deben recibir una publicidad semejante a la de ésta (Diario Oficial), aun cuando se encuentren consagradas en un instrumento legislativo de jerarquía inferior que, en otras circunstancias, no estaría sometido a ese trámite.

4.- El órgano al cual se confía la dictación del precepto complementario ha de tener una potestad extendida a todo el territorio sobre el que rige la ley nacional.

De acuerdo con la teoría de la concreción, que ha sido desarrollada por los tribunales alemanes, “la ley penal en blanco determina plenamente la conducta prohibida, quedando en manos de las leyes de menor rango solamente la función de concretar los criterios de decisión ya establecidos en la ley penal”. Por ello, las leyes penales en blanco propias se presentarán conformes con el mandato de determinación legal, en la medida que la remisión se circunscriba únicamente bajo este criterio de decisión.

Yendo directamente al tenor del nuevo artículo 318 bis del Código Penal, se sanciona a quien “genere, a sabiendas, riesgo de propagación de agentes patológicos con infracción de una orden de la autoridad sanitaria”. Con ello se puede constatar que no existe una determinación de la conducta, lo cual queda entregado a una norma de rango infralegal de orden sanitario. En la redacción de este artículo no existe siquiera una determinación del núcleo de la conducta, tal como ha sido exigido tanto a nivel doctrinario, como por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En esa línea, “generar un riesgo de propagación de agentes patológicos”, no vienen a ser mas que la consecuencia que una determinada conducta pudiera generar en el contexto de un delito de peligro concreto, como lo es el delito en comento, y, como hemos dicho, esa conducta sería establecida en las resoluciones exentas dictadas por la autoridad sanitaria.

Incluso, si se sostuviera que el artículo 318 bis sí contiene una descripción de la conducta infractora, debe arribarse a la misma conclusión, por cuanto dicha descripción estaría establecida en términos absolutamente genéricos y vagos, no conteniendo el núcleo de la materia de prohibición, vulnerando con ello el principio de legalidad de la ley penal.

Ahora bien, si se repara en el tenor de la mayoría de las resoluciones exentas que la autoridad sanitaria ha dictado al efecto, podemos apreciar que dentro de las medidas decretadas se encuentra la prohibición a los habitantes de la República de salir a la vía pública, como medida de aislamiento, entre las 22:00 y 05:00 horas. Esta medida será ejecutada de acuerdo a las instrucciones que impartan al efecto los Jefes de la Defensa Nacional de las distintas regiones (v.gr. Resoluciones Exentas de la Subsecretaria de Salud que disponen una serie de medidas sanitarias por brote de COVID-19 Nºs 202, 203, 210 y 341).

Lo anterior, infringe aquel requisito de legitimidad de las leyes penales en blanco que determina que el órgano al cual se confía la dictación del precepto complementario ha de tener una potestad extendida a todo el territorio sobre el que rige la ley nacional, y por otra parte viene a configurar un segundo reenvío, esta vez efectuado por la norma complementaria (infralegal), a autoridades con competencia regional, afectando con ello la certeza jurídica e infringiendo el principio nullum crimen sine lege stricta.

En base a lo señalado, podemos colegir que lo único que determina con precisión este nuevo tipo penal es la pena, tal como señalaba Etcheberry a propósito del artículo 318, “la conducta figura de un modo puramente formalista y sin contenido específico alguno. Queda por entero en manos de la autoridad sanitaria la determinación de las conductas que constituirán delito», conclusión que es perfectamente extrapolable a esta nueva figura delictiva. Luego, la remisión que efectúa el legislador implica derechamente una “transferencia de facultades legislativas en materia penal a la Administración”, entregando a normas de rango administrativo la definición del criterio de decisión de las conductas que conformarán el tipo penal, infringiendo con ello el mandato de determinación, y una vulneración a “la garantía de objetividad procurada por el principio de legalidad”, y en consecuencia, no satisfaciendo los criterios y parámetros que nuestra doctrina y jurisprudencia constitucional han venido desarrollando a propósito de la constitucionalidad de leyes penales en blanco propias.