La Corte Suprema acogió recurso de nulidad y ordenó la realización de un nuevo juicio oral en contra de los recurrentes, acusados como autores del delito de tráfico ilícito de drogas y estupefacientes en pequeñas cantidades. Ilícito que habrían perpetrado en la comuna de Viña del Mar, en agosto de 2018.

En fallo unánime (causa rol 20.940-2020), la Segunda Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Carlos Künsemüller, Haroldo Brito, Manuel Antonio Valderrama, Jorge Dahm y Leopoldo Llanos– ordenó el nuevo juicio, tras establecer la existencia de infracción a la norma legal, al no realizar un correcto registro de diligencias realizadas por agente revelador.

«Que conforme a lo precedentemente dicho, la autorización para la actuación de agente revelador, dada la relevancia y efectos de ésta en el proceso ya comentados, y el registro por parte del propio fiscal que otorgó dicha autorización, no puede ser suplido por los registros o dichos de los propios funcionarios policiales -sin perjuicio del deber de éstos de registrar la concesión de la autorización-, pues ello importaría dar por acreditada la circunstancia eximente de una eventual responsabilidad penal, y en lo que aquí interesa, la licitud de la prueba obtenida en base a los elementos aportados por los mismos funcionarios que pretenden ampararse en dicha eximente o que alegan la licitud de los elementos de prueba por ellos recabados», sostiene el fallo.

La resolución agrega que: «En relación a este tópico y contrariamente a lo explicitado por el fallo, lo cierto es que pesa sobre el Ministerio Público la obligación de registro de todas las actuaciones de la investigación, y no cabe duda alguna que una decisión tan trascendente como la de autorizar a un funcionario policial para que proceda como agente revelador han de quedar registradas en algún lugar más que en la sola memoria de los funcionarios actuantes, por muy fiable que sea, por lo que a este respecto el fallo intenta salvar una falencia que no se funda en la prueba rendida».

«En relación a esto último –continúa–, esta Corte antes ha declarado que ‘resulta lógico que si la defensa del imputado sustenta su impugnación en la inexistencia de la respectiva autorización, corresponde que el órgano que dispone del registro de aquélla -Ministerio Público- proceda a su exhibición o incorporación, porque es quien se encuentra en situación de demostrar su existencia, lo que no ocurrió durante toda la tramitación de la presente causa (…). Exigir lo contrario supondría pedir la prueba de un hecho negativo, lo que resulta contrario a los principios que sustentan el derecho procesal probatorio’ (SCS Rol N° 31.242-14 de 29 de enero de 2015)».

«(…) en vista de lo anterior, la sustancialidad de la omisión del registro por el fiscal de la concesión de la autorización para actuar como agente revelador a los policías, en este caso, no tiene únicamente relación con permitir a los imputados y su defensa conocer todos los elementos de cargo y, de ese modo, ejercer adecuada e informadamente su derecho de defensa, sino que, además la relevancia de dicho descuido viene dada porque no se han cumplido las formalidades previstas en la ley para justificar la existencia de dicha autorización y que, como se ha explicado, no pueden ser reemplazadas por las emanadas de los propios policías, de lo cual deriva que la sentencia se ha fundado en probanzas cuya licitud no fue demostrada por el Ministerio Público en la instancia prevista por la Ley para ello», añade.