La Corte de Apelaciones de Santiago rechazó los recursos de protección presentados por empresas inmobiliarias en contra de la Contraloría General de la República que declaró ilegales cinco permisos de edificación en la comuna de Estación Central.
En fallo unánime (causa rol 88.101-2018 y acumuladas), la Séptima Sala del tribunal de alzada –integrada por los ministros Alejandro Rivera, Paulina Gallardo y Blanca Rojas– descartó actuar arbitrario del ente contralor al emitir los dictámenes de invalidación.
«Que las cinco resoluciones mediante las cuales la Directora de Obras de la I. Municipalidad de Estación Central dispuso la invalidación de los Permisos de Edificación N°157-2017, N°158-2017, N°77-2017, N°26-2018 y N°40-2017, contemplan expresamente las alegaciones efectuadas por los afectados y consignan, en términos generales, los siguientes fundamentos:
Que el permiso de edificación se otorgó acogiendo el proyecto al sistema de agrupamiento continuo a que se refieren los artículos 1.1.2 y 2.6.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
Que de acuerdo a lo señalado en los Dictámenes N°43.367 de fecha 11 de diciembre de 2017 y N°44.959 de fecha 28 de diciembre de 2017, y N°27.918 de fecha 12 de noviembre de 2018, de la Contraloría General de la República, el otorgamiento de dicho permiso de edificación acogido al sistema de agrupamiento continuo razón (sic) no se ajusta a la normativa vigente de conformidad con lo interpretación normativa efectuada en la Circular Ord. Nº203 de fecha 16 de mayo de 2016 (DDU 313) del Jefe de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, toda vez que, según se señala en dicho oficio circular, para acoger un proyecto al sistema de agrupamiento continuo se requiere que el instrumento de planificación territorial vigente a la data del permiso establezca la altura para dicho sistema de agrupamiento, cuestión que en el caso concreto no acontecía a esa fecha, razón por la cual, encontrándose la norma incompleta, no resultaba posible acoger el respectivo permiso a dicho sistema de agrupamiento.
Que en especial, el Dictamen Nº27.918 de fecha 12 de noviembre de 2018 de la Contraloría General de la República, debe considerarse como una instrucción para que la DOM inicie el procedimiento invalidatorio en conformidad a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley Nº 19.880″, detalla el fallo.
La resolución agrega que: «en relación con lo alegado (por cada afectado) cabe tener presente que el Dictamen N°27.918 de fecha 12 de noviembre de 2018, del Contralor General de la República, sostiene que los permisos de edificación otorgados en virtud de anteproyectos aprobados por la DOM antes de la emisión de la mencionada DDU 313 -relativos a edificaciones que contemplaron el sistema de agrupamiento continuo-, fueron emitidos en contravención a la normativa aplicable y que es deber de este municipio arbitrar las medidas que resulten pertinentes toda vez que la emisión de la DDU 313 no puede entenderse como un cambio normativo, sino que se trata de una atribución que el artículo 4 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), contenida en el Decreto con Fuerza de Ley N°458 de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, confiere a esa secretaría de Estado, a través de la División de Desarrollo Urbano, en orden a impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esa Ley y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) sancionada por el decreto Nº47 de 1992, de la cartera del ramo mediante circulares, las que se mantienen a disposición de cualquier interesado. En consecuencia, el aludido dictamen no se limita en cuanto a sus efectos a una nómina o listado de proyectos, sino que comprende, a juicio de esta Directora de Obras, a todos aquellos proyectos que se encuentran en una misma situación jurídica, esto es, acogidos al sistema de agrupamiento continuo».
«Que la DDU 313 y los dictámenes de la Contraloría General de la República se encuentran amparados por la presunción de legalidad establecida en el artículo 3 inciso final de la Ley Nº19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen a los Órganos de la Administración del Estado, sin que a la fecha se haya declarado su ilegalidad mediante resolución administrativa o sentencia judicial alguna, careciendo esta Directora de Obras Municipales de facultades para desconocer su existencia y contenido o para declarar su ilegalidad dentro de este procedimiento administrativo», añade.
Asimismo, la sentencia consigna que: «el artículo 51 de la Ley N°18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades en su inciso primero dispone que: ‘Las municipalidades serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República, de acuerdo con su ley orgánica constitucional, sin perjuicio de las facultades generales de fiscalización interna que correspondan al alcalde, al concejo y a las unidades municipales dentro del ámbito de su competencia‘, que a mayor abundamiento el artículo 52 de la aludida Ley Nº18.695 dispone que ‘En el ejercicio de sus funciones de control de la legalidad, la Contraloría General de la República podrá emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control‘».
Además, el fallo recuerda que «(…) la Circular Ord. Nº203 de fecha 16 de mayo de 2016 (DDU 313) del Jefe de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo señala, en lo medular que en aquellos casos en que el Instrumento de Planificación Territorial no contempla altura máxima aplicable, la norma urbanística de sistema de agrupamiento de edificación continua estaría incompleta por cuanto dicha altura constituye una de las condiciones que debe cumplir ese tipo de edificación, conforme a la definición contenida en el artículo 1. 1.2. de la OGUC, y por consiguiente, no sería posible aplicar en esa zona el sistema de agrupamiento de edificación continua, cuyo es el caso, no se trata pues de un cambio normativo sino de una interpretación acerca del sentido y alcance de la norma».
En el mismo sentido, el artículo 4 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que: » ‘Al Ministerio de Vivienda y Urbanismo corresponderá, a través de la División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esta Ley y su Ordenanza General, mediante circulares, las que se mantendrán a disposición de cualquier interesado. Asimismo, a través de las Secretarías Regionales Ministeriales deberá supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial. Las interpretaciones de los instrumentos de planificación territorial que las Secretarias Regionales Ministeriales emitan en el ejercicio de las facultades señaladas en este artículo, sólo regirán a partir de su notificación o publicación, según corresponda, y deberán evacuarse dentro de los plazos que señale la Ordenanza General‘», cita el fallo.
«Que –continúa– como puede observarse, esta Directora de Obras Municipales carece de atribuciones para efectuar una interpretación normativa distinta de la señalada en la Circular Ord. N°203 de fecha 16 de mayo de 2016 (DDU 313) del Jefe de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y tampoco puede desconocer o dejar sin aplicación lo resuelto mediante los Dictámenes Nº43.367 de fecha 11 de diciembre de 2017 y Nº44.959 de fecha 28 de diciembre de 2017 y Nº27.918 de fecha 12 de noviembre de 2018 de la Contraloría General de la República».
«Que, en consecuencia, las alegaciones efectuadas por el titular del permiso no permiten desvirtuar o dejar sin efecto lo señalado en la Circular Ord. Nº203 de fecha 16 de mayo de 2016 (DDU 313) del Jefe de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, los Dictámenes Nº43.367 de fecha 11 de diciembre de 2017, N°44.959 de fecha 28 de diciembre de 2017 y Nº27.918 de fecha 12 de noviembre de 2018, del Contralor General de la República, lo cual se entiende sin perjuicio de otros derechos o acciones que pueda ejercer en contra de dichos actos administrativos en las sedes correspondientes», determina el fallo.
A mayor abundamientos, se sostiene: «Que el artículo 53 de la Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen a los Órganos de la Administración del Estado dispone: ‘Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. 
La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.
El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario‘».
«Además, en cada uno de dichos actos administrativos, se hace saber al afectado que sin perjuicio de otros recursos que decida interponer, contra dicha resolución proceden los siguientes: a) El recurso de reposición y el recurso jerárquico en subsidio, establecidos en el artículo 59 de la Ley Nº19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen a los Órganos de la Administración del Estado, el cual debe interponer se en el plazo de 5 días ante esta Dirección de Obras Municipales. b) La reclamación establecida en el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ante la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región Metropolitana, en el plazo de 30 días. c) El recurso judicial establecido en el artículo 53 inciso final de la Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen a los Órganos de la Administración del Estado ante los tribunales de justicia, en procedimiento breve y sumario. d) El reclamo de ilegalidad municipal establecido en el artículo 151 letra b) de la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades en el plazo de 30 días ante el señor alcalde de la Municipalidad de Estación Central», afirma la resolución.
«(…) del examen de los antecedentes materia de los recursos Rol N°88.101-2018, N°88.161-2018, N°88.170-2018, N°88.186-2018 y N°88.218- 2018, aparece que la finalidad que persiguen los recurrentes es que esta Corte deje sin efecto el Dictamen N°27.918/2018 de la Contraloría General de la República y/o limite sus efectos, obteniendo de esta manera un pronunciamiento judicial acerca de la legalidad de los Permisos de Edificación otorgados por la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Estación Central, en virtud de anteproyectos aprobados antes del 16 de mayo de 2016, fecha de la Circular Ordinaria N°203 de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -DDU 313-, respecto de edificaciones que contemplaron el sistema de agrupamiento continuo, cuestión que precisamente, conforme a los antecedentes con que cuenta este Tribunal, se encuentra pendiente de resolución toda vez que, en razón de lo dictaminado por el órgano recurrido, la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Estación Central, de conformidad a lo establecido en el artículo 53 de la Ley N°19.880, inició procesos administrativos invalidatorios, decretándose la invalidación en cinco casos, encontrándose actualmente tres de estos últimos en este Tribunal de Alzada, al haberse activado la reclamación de ilegalidad prevista y regulada en el artículo 151 de Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. En consecuencia, la existencia de procesos administrativos no afinados en los que los recurrentes y/o terceros interesados, pueden hacer valer sus derechos, impide sostener que el acto recurrido haya provocado privación, perturbación o amenaza de las garantías constitucionales invocadas y obsta, asimismo, a que los recursos de protección puedan ser acogidos», concluye.